第281章 细数一审判决之错

○2为被上诉人作鉴定的是中级法院的某法医。该法医同时又是某某司法鉴定中心的负责人之一。上诉人是对某某司法鉴定中心某某司鉴（2002）第347号法医学鉴定书提出异议后，一审法院委托中院法医室重新鉴定的。由负责人来给自己属下作的法医鉴定下定论，做法很不妥当。

综上所述，上诉人认为，一审判决认定事实错误，适用法律不当，判决不客观公正。

上诉人经营出售的水泥堆放方式符合安全要求，不存在安全隐患，因而不存在告之义务。上诉人负责雇搬运工将货搬上车，所提供的服务没有任何瑕疵。

上诉人没有叫被上诉人自己动手去搬水泥，被上诉人在上诉人去叫搬运工的时候，擅自动手去码堆中间扯水泥袋，造成损害，被上诉人的过错是明知自己的行为有危险而为之，过错行为与损害结果有直接的因果关系，是损害结果产生的决定性因素。

上诉人对被上诉人的这种过错行为不可预见和不应当预见，所以不存在告之义务，不应承担一般民事责任。

○2上诉人没有叫被上诉人自己去搬水泥上车。被上诉人也知道应当由老板负责上车，应当视为买卖双方有这个约定，上诉人也正去通知并实际上也通知了搬运工来为被上诉人上车，上诉人在这个服务过程中没有任何瑕疵。被上诉人违反约定，责任自负。被上诉人不是两三岁的小孩，怎需商家告之。

○3根据日常生活经验，目前还没有听说过全县、全市、全省乃至全国同类的商家在同种情况下设立警示牌或口头告之顾客：“顾客请勿自行从水泥堆中间扯动水泥袋，若发生垮塌危险后果自负！”若有了这样的告知那到反而是违反常情常理，庸人自扰。就像设“请勿在车行道上逗留，以免发生危险！”之类的警示牌一样，只能是一种低级笑话。

第二，一审判决适用法律错误。

一审以被告违反《中华人民共和国消费者权益保障法》第十八条未对消费者履行告之义务而判令被告承担90%的主要民事责任是错误的，理由是：

○1如果是上诉人叫被上诉人自己去搬动水泥，或者堆放物自行倒塌，从而造成损害，一审这样下判无疑是完全正确的。而事实上上诉人没有叫被上诉人自己去搬运水泥上车，而是去通知搬运工来上车。被上诉人因为自己的过错，造成了危险发生的可能性和现实性，因此，不应适用《中华人民共和国消费者权益保障法》，而应适用《中华人民共和国民法通则》中民事责任的归责原则。

被上诉人的行为具有过错，因而又不适用民事责任的公平原则。

损害结果和上诉人经营的堆码方式没有因果关系，不适用《中华人民共和国消费者权益保障法》上的告之义务。

○2一般民事责任的确定均以过错责任为归责原则，在构成要件中要求同时具备过错、违法行为、因果关系、损害后果四个条件。在本案中，上诉人用大量的证据证明了自己的服务符合安全要求，不存在安全隐患，连上车都是自己负责，其间没有任何瑕疵，更谈不上违法行为。损害结果与上诉人经营的水泥堆码方式没有任何因果关系。全县、全市、全省乃至全国都是这种堆码方式。上诉人就是用绳索把水泥袋捆绑起来，有人要从中间去扯，水泥也会垮塌，所以，因缺乏过错、违法行为、因果关系三个要件，一般民事责任之说不能够成立。

○3本案不适用公平原则。《中华人民共和国民法通则》第132条规定：“当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任。”

本案中，被上诉人有过错，连一审判决都作了认定，因此，不适用公平原则。

第三，某市法技（2003）字第2号法医学鉴定书形成的程序上有问题。

○1被上诉人2002年7月19日受伤，且是骨伤，医疗期较长，是一个缓慢恢复的过程，该鉴定是同年12月12日作的，在医疗期未满、未终结时，时间不足5个月时作的鉴定，不能准确客观地反映经治疗、恢复的实际情况；